Samvær under tilsyn for et barn som var utsatt for vold og omsorgssvikt

Tingretten avsa kjennelse  i sak om foreldretvist hvor retten blant annet fastsatte at barnet skulle ha samvær under tilsyn med sin mor som angivelig hadde utsatt barnet for vold og omsorgssvikt. Tingretten fastsatte videre at den sakkyndige psykologen kunne utvide denne ordningen underveis, hvilket var feil lovanvendelse. Det var også feil at tingretten ikke hadde vurdert hvorvidt samvær skulle nektes helt. Lagmannsretten omgjorde kjennelsen og fastsatte samvær under tilsyn.

Les mer om samvær under tilsyn på Foreldretvist.no.

Borgarting lagmannsrett – Kjennelse – LB-2018-106632

Saken gjelder anke over tingrettens avgjørelse om foreløpig fastsettelse av samvær, jf. barneloven § 60 første ledd. Tvisten gjelder partenes sønn C, født 0.0.2009.

Om sakens bakgrunn vises til tingrettens redegjørelse:

Saksøker, A (far) og saksøkte, B (mor) har vært samboere, men forholdet ble avsluttet da barnet var 9-10 måneder gammelt. Far er etablert på nytt med ektefelle og en datter i [sted1], mens mor er etablert på nytt i [sted2] med ektefelle og ytterligere fire sønner.

Etter bruddet praktiserte foreldrene en delt løsning hvor barnet bodde en uke hos hver av dem og etter at mor flyttet til [sted2] gikk han i to forskjellige barnehager frem til skolestart. Forut for skolestart var de uenige om hvor barnet skulle gå på skole, men de inngikk 13.08.2015 en avtale om at han skulle gå på skole i [sted2], ha fast bosted hos mor og samvær med far annenhver uke fra torsdag til mandag. Denne avtalen har vært praktisert frem til februar i år.

I forbindelse med samvær hos far i januar og februar 2018 fortalte barnet at han har blitt utsatt for fysisk og psykisk vold hjemme hos mor. Barnet fortalte også om dette til sin lærer, og skolen sendte bekymringsmelding til barneverntjenesten. I samråd med barneverntjenesten holdt far barnet tilbake fra mor etter samvær den første helgen i februar 2018. Det ble begjært midlertidig avgjørelse i medhold av barneloven § 60, første ledd tredje punktum, og ved [sted2] tingretts kjennelse av 09.02.2018 ble det besluttet at barnet skal bo fast hos far frem til endelig avgjørelse i saken og ikke ha samvær med mor. Kjennelsen ble anket av mor, men anken ble avvist av lagmannsretten.

Barnet har etter dette bodd fast hos faren og har byttet skole. Han har ikke hatt samvær med moren siden flyttingen til faren.

Ved stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse av 23.03.2018 fremsatte far krav i hovedsaken om at barnet skal ha fast bosted hos ham, ikke ha samvær med moren, og at han alene skal ha foreldreansvaret for barnet. Det ble krevd midlertidig avgjørelse for at barnet ikke skal ha samvær med moren frem til avgjørelse i hovedsaken.

I tilsvar av 16.04.2018 har mor akseptert at barnet skal ha fast bosted hos far, men krever at det skal være samvær mellom mor og barn og felles foreldreansvar.

I planleggingsmøte 26.04.2018 ble det berammet saksforberedende møte til behandling av begjæringen om midlertidig avgjørelse 22.05.2018, og det ble berammet hovedforhandling i saken 22.10.2018.

Psykolog Anne Kathrine Øvreberg ble oppnevnt som sakkyndig i medhold av barneloven § 61 nr. 1 for å bistå i det saksforberedende møtet, og den sakkyndige og dommeren gjennomførte dommersamtale med barnet forut for møtet jf. barneloven § 31.

Follo tingrett avsa 1. juni 2018 kjennelse med slik slutning:

1.

C skal ha samvær med B 2 – to – timer hver annen uke med beskyttet tilsyn i medhold av barneloven § 43 a, inntil noe annet bestemmes av den sakkyndige og inntil rettskraftig avgjørelse i saken foreligger.

2.

Hver av partene bærer egne sakskostnader.

A har i rett tid påanket kjennelsen til Borgarting lagmannsretten. Han har lagt ned slik påstand:

1.

C, f. 0.0.2009, skal frem til dom i hovedsaken ikke ha samvær med mor B.

2.

A tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

B har i rett tid inngitt anketilsvar. Hun har lagt ned slik påstand:

1.

Anken forkastes.

2.

B tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Ankende part, A, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Ved å tildele den sakkyndige mandat til å bestemme samværets omfang har tingretten begått en lovanvendelsesfeil. Det er ikke hjemmel i barneloven til å gi den sakkyndige slik kompetanse. Kun domstolen kan treffe slike beslutninger. Uansett har partene ikke hatt anledning til å uttale seg om en slik ordning.

Det hefter feil ved tingrettens forståelse av barnets beste. Tingretten har unnlatt å drøfte det alternativ i loven som innebærer at samvær kan nektes helt dersom det ikke er til barnets beste, jf. barneloven § 43 første ledd tredje punktum. Bestemmelsen tar sikte på situasjoner der barnet blir utsatt for overgrep, herunder psykisk og fysisk vold. Ved fare for retraumatisering av barnet skal det etter forarbeidene, jf. prop. 85 L (2012–2013) pkt 7.2.4.3, ikke fastsettes samvær, heller ikke med tilsyn.

Les mer om fastsettelse av samvær i saker med mistanke om vold og overgrep på Foreldretvist.no.

C har fortalt detaljert om omfattende gjentatt og alvorlig fysisk og psykisk mishandling fra mor og stefar. Han har fortalt om dette til sin far, sine lærere, skolekamerater, psykiater Haavik og i tilrettelagt avhør hos politiet. Saken er under etterforskning. Det fremgår ikke av tingrettens kjennelse hvorvidt retten har vært seg tilstrekkelig bevist hvordan loven i et slikt tilfelle normalt skal anvendes, ved at det ikke skal fastsettes samvær.

Tingretten har heller ikke slik loven forutsetter vektlagt hvilke virkninger volden og omsorgssvikten har hatt på C. Istedenfor har tingretten påpekt at C av natur er en følsom og usikker gutt, og ansett dette i favør av at hans forklaring ikke stemmer helt og at oppstart av samvær for mor derfor er en god løsning. Å anvende hans personlighetstrekk, som tilsier en større sårbarhet, som argument for å iverksette samvær, på en slik måte, er feilaktig rettsanvendelse.

Tingretten har dessuten vurdert bevisene feil. Ut fra det foreliggende bevisbildet skulle tingretten ha lagt til grunn at C snakker sant, og at hans forklaring om gjentatt og grov psykisk og fysisk vold i form av å bli dratt i ørene, sparket, slått, låst ute i kulda, forlatt på fremmed sted, samt bli truet av mor med å kastes ut av bil i fart, i en periode på over flere år, er riktig. Å tone ned innholdet i Cs forklaring, slik tingretten gjør, er det ingen bevismessig dekning for. Barnevernstjenesten har funnet hans forklaring troverdig. Politiet etterforsker saken, og mor og stefar er siktet. En prosess med normalisering av forholdet til moren er prematurt.

C har uttalt at han ønsker å treffe moren, men ikke stefaren. C er bare 9 år og har begrenset innsikt i hvordan samvær vil arte seg og kunne påvirke ham. Barn har lojalitet til sine foreldre nesten uansett hva de har gjort mot dem. C fikk sterke reaksjoner etter samvær med sine yngre brødre. Etter samvær med mor må det forventes desto større reaksjoner. Mor har ikke erkjent sin adferd eller endret seg. Far er dypt bekymret for guttens reaksjoner både før og etter samvær.

Tingretten spilte ikke av det tilrettelagte avhøret og har basert seg kun på utskriften. Barnets kroppsspråk, betoninger mm som er sentralt for vurderingen av troverdighet, gikk dermed tapt. Tingretten har et selvstendig ansvar for at saken blir forsvarlig opplyst.

Tingretten besluttet videre beskyttet tilsyn. I denne forbindelse er det begått en rekke graverende formelle feil. For det første er det ikke gitt noe pålegg til barnevernstjenesten om å føre tilsyn. En slik plikt skal etter forskriftene eksplisitt fremgå av kjennelsen. En hybrid løsning som tingretten har fastsatt, er det heller ikke adgang til. Beskyttet tilsyn er begrenset til 16 timer i løpet av et år. Tilsyn skal føres av barnevernstjenesten og Bufetat, ikke den sakkyndige. Loven gir ikke den sakkyndige noen myndighet til å utvide samvær, endre den fastsatte tilsynsordningen og gå over til støttet tilsyn. Dette er det kun retten som kan fastsette. Overgang til støttet tilsyn med nye 32 timer krever dermed en rettslig avgjørelse.

Kjennelsen inneholder samlet sett en rekke graverende feil. Det anmodes likevel om at lagmannsretten tar stilling til realiteten og ikke sender den tilbake til tingretten. I så fall må en ny dommer tildeles saken.

Prinsipalt gjøres det gjeldende at det ikke bør være noe samvær, subsidiært at samværet reduseres til en time annenhver måned, og at det gis pålegg til barnevernstjenesten om iverksettelsen av beskyttet tilsyn.

Ankemotparten B har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Etter barneloven § 43 kan retten fastsette vilkår for samvær. Det oppdrag tingretten har gitt den sakkyndige, om å evaluere og følge opp samværet, er innenfor rettens muligheter og i tråd med barnets beste. Dessuten er det en midlertidig ordning frem til hovedforhandling i oktober 2018. Ordningen skal sikre barnet ved at en sakkyndig følger med på samværene. Noe behov for kontradiksjon foreligger det ikke når formålet er ekstra trygghet for gutten. Også barnevernstjenesten vil følge samværet.

Gutten har uttrykt savn etter sin mor og søsken og ønskte å treffe sin mor raskt. Barnets stemme skal vektlegges, jf. barneloven § 31 og barnekonvensjonen artikkel 12.

Hans forklaringer om vold og psykisk mishandling kan ha sammenheng med at han har stått i en foreldrekonflikt lenge, samt at han synes synd på sin far. Forklaringene er blant annet usammenhengende og inkonsistente. Det finnes ingen dokumentasjon på vold. Verken helsesøster, skole, fastlege, barnehage eller naboer har sett eller hørt noe som har gitt bekymring rundt omsorgen hos mor og stefar.

Uansett er det kun tale om et minstesamvær der barnet er godt ivaretatt av tilsynsperson på nøytralt sted. Dessuten vil samværet følges av den sakkyndige. Tingrettens vurdering er samlet sett i tråd med barnets beste.

Tingretten har kontaktet barnverntjenesten på forhånd, i tråd med forskriftene.

Samvær med beskyttet tilsyn mellom C og mor ble gjennomført den 18. juni 2018. I samværsrapporten fremgår det at det var et godt samvær, og at C inviterer til et nytt samvær.

Tingrettens vurdering tar høyde for at det er tale om en komplisert sak, hvor det ikke er enkelt å forstå bakgrunnen for Cs historie om vold. I hovedsak er det uansett et gode for et barn å ha en relasjon til sine biologiske foreldre, noe som er nedfelt i menneskerettighetene.

Valget om kun å gjennomgå dialogutskriften av det tilrettelagte avhøret utgjorde ingen feil fra tingrettens side. Retten hadde uansett innsyn i straffesaksdokumentene og dermed et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Hva far mener at tilgang til straffesaksdokumentene for ham vil kunne tilføre saken, er dessuten ikke nærmere redegjort for.

Oppsummert har tingretten foretatt en grundig vurdering ut fra det bevisbildet som foreligger i saken. C motsetter seg ikke samvær men utrykker savn og ber om et raskt møte, i dommersamtalen. Det skal i en slik situasjon mye til å nekte samvær, jf. § barneloven § 42, som må tolkes som en prinsipperklæring. Ved beskyttet tilsyn under samvær er Cs behov ivaretatt.

Lagmannsretten har slikt syn på saken:

Lagmannsretten tar først stilling til ankemotpartens begjæring om muntlige forhandlinger.

Midlertidige avgjørelser etter barneloven § 60 avsies ved kjennelse. Av bestemmelsens fjerde ledd fremgår det uttrykkelig at det ikke er nødvendig med muntlige forhandlinger. Etter tvisteloven § 29-15 er det likevel adgang i visse tilfeller. Det avgjørende er om hensynet til en forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det avholdes muntlige forhandlinger. Lagmannsretten finner etter en konkret vurdering at saken er tilstrekkelig opplyst, og at det ikke er behov for muntlige forhandlinger. Særlig vises det til at tingretten har avholdt muntlige forhandlinger, og at det foreligger referat fra dommerens og den sakkyndiges samtale med barnet den 22. mai 2018.

Ankende part har anmodet om en realitetsavgjørelse, til tross for en rekke saksbehandlingsfeil i tingrettens kjennelse. Lagmannsretten finner at vilkårene for en realitetsavgjørelse er oppfylt, jf. tvisteloven § 29-22 andre ledd. De saksbehandlingsfeil som foreligger, har neppe virket inn på realiteten, slik at saken er sikret en forsvarlig to-instans behandling.

Det sentrale spørsmålet i saken er om midlertidig samvær med beskyttet tilsyn skulle vært nektet.

I barneloven § 43 første ledd heter det om omfanget av samvær:

Den av foreldra som barnet ikkje bur saman med, har rett til samvær med barnet om ikkje anna er avtala eller fastsett. Omfanget av samværsretten bør avtalast nærare. Dersom samvær ikkje er til beste for barnet, må retten avgjere at det ikkje skal vere samvær.

Barneloven § 43 første ledd tredje punktum kom inn ved lov 7. april 2006 nr. 6. Bestemmelsen gjelder tilsvarende ved foreløpige avgjørelser etter § 60. I forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.103 (2004–2005) side 34, heter det om bestemmelsens rekkevidde:

Det er et grunnleggende utgangspunkt at barnet skal kunne opprettholde kontakt med begge sine foreldre selv om de lever hver for seg. Det er ikke ment å endre på dette utgangspunktet. Tilføyelsen innebærer imidlertid en presisering av at det er en forutsetning for samvær at dette må anses å være til barnets beste, og tar særlig sikte på situasjoner hvor barnet har vært utsatt for, eller det er fare for at barnet vil bli utsatt for, overgrep.

Bestemmelsen forutsetter dermed en konkret vurdering av barnets beste. Vesentlig i denne vurderingen er spørsmålet om kontakt med mor vil ha en retraumatiserende effekt på C.

Spørsmålet må vurderes konkret i sammenheng med hva slags overgrep barnet er blitt utsatt for, hvilke tiltak som kan iverksettes for å begrense mulige negative konsekvenser og barnets eget syn, hensett til alder og utvikling.

Lagmannsretten legger til grunn for den videre drøftelsen at partene er enige om at det uansett kun er tale om et minimumssamvær med beskyttet tilsyn.

De overgrep C forteller om i det tilrettelagte avhøret – som fant sted mens han bodde hos sin mor og stefar – omfatter for det første fysisk vold, som klyping/draing i ørene, slag, dytting og spark. Den psykiske volden omfatter blant annet skremmende adferd, trusler, utestenging i snøen, innelåsing og stygg munnbruk. Situasjonen har vedvart over år.

Lagmannsretten er ikke i tvil om at de overgrep som C forteller om i det tilrettelagte politiavhøret faller innfor den kategorien overgrep lovgiver har ment å beskytte mot. Risikoen for at samvær kan komme i konflikt med barnets beste er åpenbart til stede. Som et utgangspunkt vil det da være skjønnsmessig adgang til å begrense eller nekte samvær helt, dersom det er Cs beste. Samtidig vil barnevernstiltak som beskyttet tilsyn kunne redusere risikoen for at begrenset samvær kommer i konflikt med barnets interesser.

Å nekte samvær helt krever likevel spesielle og sterke grunner, slik det følger av den grundige gjennomgangen av adgangen til samværsnekt som er gitt av Høyesterett i HR-2017-2015-A. Selv om denne saken direkte gjaldt barnevern, er de rettslige hensyn som drøftes overførbare til vår sak.

I den konkrete vurderingen av Cs beste har lagmannsretten vektlagt flere faktorer.

I dommersamtalen uttrykte C savn og ønske om å treffe mor. Samtidig oppga han at det er fint å bo hos faren, fordi han føler seg trygg der. Etter lagmannsrettens syn er det en ikke ubetydelig risiko for at C vil kunne få reaksjoner både før og etter samvær med mor, slik ankende part frykter. Helt å nekte samvær, særlig ut fra guttens egne ønsker om å treffe moren, kan på den andre siden også bli en følelsesmessig tilleggsbelastning. Lagmannsretten antar at en begrenset samværsordning, der C får treffe sin mor regelmessig under trygge og forutsigbare forhold tilpasset hans behov, vil være det beste alternativet. Et slikt begrenset samvær vil også ivareta Cs behov for å kunne falle til ro hos sin far, der han skal bo fast.

I regi av barnevernstjenesten i [sted3] kommune er det allerede gjennomført et samvær mellom mor og barn den 18. juni 2018. Her møtte C moren sammen med Cs nyfødte lillebror. Den rettsoppnevnte sakkyndige var til stede. I rapporten fra barnevernstjenesten opplyses det at samværet var godt, og at mor forholdt seg til de rammer og betingelser som var satt for samværet. Lagmannsretten antar på denne bakgrunn av samværene kan ha en positiv effekt for C.

Etter lagmannsrettens samlede syn bør det derfor – som en foreløpig ordning frem til rettskraftig avgjørelse – fastsettes et begrenset samvær med beskyttet tilsyn mellom C og moren. To timer annenhver uke – slik tingretten fastsatte – anses midlertid for hyppig hensett til faren for negative konsekvenser for C og bør reduseres noe. Far har bedt om midlertidig avgjørelse til dom i hovedsaken. Lagmannsretten finner det mest hensiktsmessig at avgjørelsen gjelder frem til rettskraftig avgjørelse og påpeker at partene kan begjære spørsmålet avgjort på nytt, jf. barneloven § 60 første ledd siste punktum.

Etter dette fastsettes samværet mellom C og moren til samvær med beskyttet tilsyn to timer annenhver måned.

Lagmannsretten pålegger barnevernstjenesten å gjennomføre beskyttet tilsyn med tilsynsfører med inntil 16 timer i løpet av ett år, jf. barneloven § 43a og tilsynsforskriften § 4 annet ledd, som er det maksimale antall timer i året som betales av det offentlige. Formålet med å beslutte beskyttet tilsyn ved samværene er å sikre C kontakt med moren, samtidig som han ikke skal være alene med henne under samværene men tilsett av voksne fagpersoner. Samværet forutsettes å finne sted på et nøytralt sted. Barnevernstjenesten har allerede hatt kontakt med tingretten per telefon med forespørsel om beskyttet tilsyn som et påbud etter forskriftene og uttalt seg. Slikt tilsyn er etter det opplyste startet opp, selv om tingretten feilaktig har unnlatt å formalisere et pålegg.

Tingretten har foreslått at den sakkyndige skal kunne beslutte utvidet samvær, eventuelt overgang til støttet tilsyn etter utløpet av de 16 timene. Lagmannsretten er enig med den ankende part at den sakkyndige ikke har kompetanse etter barneloven til å treffe slike avgjørelser. En slik endring skal fastsettes av retten, eventuelt av partene ved rettsforlik, med rettens samtykke.

Lagmannsretten bemerker videre at støttet tilsyn har et annet lovmessig formål og må vurderes på et selvstendig grunnlag.

Tingretten bør på denne bakgrunn straks iverksette en gjennomgang av den sakkyndiges mandat med særlig henblikk på hennes korrekte rolle ved evaluering av samværet og rådgivning til retten, og da i samråd med partene. Idet hovedforhandling er berammet til 22. oktober 2018, forutsettes at tingretten prioriterer dette.

Ankende part har vunnet frem med sitt subsidiære krav. Lagmannsretten har kommet til at det etter omstendighetene ikke bør tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c. Det vises til at saken har stor velferdsmessig betydning for begge parter, og at det er grunn til tilbakeholdenhet med å tildele den vinnende part sakskostnadene i denne sakstypen. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1.

C skal ha samvær under beskyttet tilsyn med B med inntil 2 – to – timer annenhver måned til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger. Tilsynet på inntil 16 timer per år skal utføres av tilsynsperson oppnevnt av barneverntjenesten i [sted3], jf. barneloven § 43a med tilhørende forskrift § 4 og § 5.
Beskyttet tilsyn gjennomføres etter nærmere bestemmelser av barneverntjenesten.

2.

Partene bærer hver sine kostnader for tingrett og lagmannsrett.